UOKiK zapowiada ważne zmiany w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Dyrektywa ECN+

Egzekwowanie przestrzegania unijnego prawa konkurencji ma, począwszy od 2004 r., charakter zdecentralizowany. Oznacza to, że zajmują się nim zarówno Komisja Europejska jak i krajowe organy ochrony konkurencji. W związku z takim modelem nagląca stała się potrzeba harmonizacji reguł proceduralnych w postępowaniach prowadzonych przez krajowe organy ochrony konkurencji. 

W grudniu 2018 r. została przyjęta Dyrektywa ECN+[1], której implementacja ma zapewnić harmonizację, a jednocześnie większą skuteczność organom ochrony konkurencji podczas stosowania unijnego i krajowego prawa konkurencji. W tym celu w Dyrektywie został wyznaczony m.in. pewien minimalny zakres uprawnień krajowych organów ochrony konkurencji dla „stworzenia prawdziwego wspólnego obszaru egzekwowania konkurencji”.

Zmiany zapowiedziane przez UOKiK 

12 stycznia 2021 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”) przedstawił od dawna wyczekiwane propozycje zmian do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („Ustawa”) w celu wdrożenia Dyrektywy ECN+ w Polsce. 

Zmiany są obszerne i dotyczą następujących zagadnień:

• Zwiększenie skuteczności organu m.in. poprzez ułatwienia dochodzeniowe oraz szersze uprawnienia do nakładania kar i innych środków;
• Zwiększenie gwarancji procesowych przedsiębiorców;
• Zapewnienie większej niezależności organu;
• Ułatwienie wzajemnej pomocy organom ochrony konkurencji w Unii Europejskiej.

Przedstawiamy najważniejsze zmiany, mieszczące się w pierwszej grupie zagadnień. Ich znaczenie dla przedsiębiorców będzie bowiem najbardziej istotne.

1. Odpowiedzialność przedsiębiorcy dominującego za spółkę zależną

Jedną z najistotniejszych zmian jest wprowadzenie do polskiego prawa konkurencji zasady odpowiedzialności spółek dominujących za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję lub nadużywanie pozycji dominującej przez spółkę zależną (tzw. doktryna parental liability).

W konsekwencji, w przypadku naruszenia prawa konkurencji, Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć karę pieniężną łącznie na spółkę-naruszyciela oraz przedsiębiorcę wywierającego na taką spółkę decydujący wpływ. Odpowiedzialność za zapłatę kary będzie spoczywać na tych podmiotach solidarnie, zgodnie z zasadami ogólnymi prawa cywilnego. Na potrzeby obliczenia kary łącznej, w tym ustalenia progu 10% maksymalnej kary, zostanie uwzględniony obrót przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ i jego spółek zależnych, czyli w konsekwencji całej grupy kapitałowej.

Komentarz

Planowana zmiana to ważny krok w kierunku ujednolicenia krajowych zasad prawa konkurencji z zasadami unijnymi. Jednocześnie to istotna okoliczność, która powinna być uwzględniana przez spółki dominujące w zapewnianiu zgodności działań grup kapitałowych z przepisami prawa konkurencji. W dotychczasowej praktyce decyzyjnej Prezes UOKiK dopuszczał możliwość przypisania odpowiedzialności przedsiębiorcy dominującemu za naruszenia przedsiębiorcy zależnego, jednak było to uzależnione od udowodnienia winy przedsiębiorcy dominującego. W praktyce Prezes UOKiK decydował się na taki krok jedynie, jeśli miał dowody na zaangażowanie spółki dominującej w antykonkurencyjne zachowanie. 

2. Kary

Aby zapewnić skuteczną egzekucję prawa konkurencji w państwach członkowskich, Dyrektywa ECN+ przewiduje szereg rozwiązań w celu harmonizacji zasad nakładania kar.

• Kary nakładane na związki przedsiębiorców

Dyrektywa ECN+ przewiduje uregulowanie kwestii nakładania kar pieniężnych na związki przedsiębiorców, która nie jest obecnie objęta Ustawą.

Związek przedsiębiorców będzie mógł zostać ukarany karą pieniężną w wysokości maksymalnie 10% sumy obrotu członków związku prowadzącego działalność na rynku, którego dotyczyło to naruszenie, w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Jeżeli egzekucja kary od związku będzie nieskuteczna, Prezes UOKiK będzie mógł żądać uiszczenia kary od każdego z przedsiębiorców, którego przedstawiciele wchodzili w skład organów tego związku na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. Od odpowiedzialności za karę będą się mogli uchylić ci członkowie związku, którzy wykażą, że nie wdrożyli decyzji powodującej naruszenie lub zdystansowały się od niej przed wszczęciem postępowania antymonopolowego.

• Kara pieniężna za naruszenia proceduralne proporcjonalna do obrotu

W ślad za Dyrektywą ECN+ w Ustawie zmieniony zostanie sposób ustalania kar pieniężnych za naruszenia proceduralne. W miejsce dotychczasowego pułapu 50 milionów euro wprowadzony zostanie próg maksymalnie 3% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara ta będzie miał zastosowanie niezależnie od tego, czy naruszenie proceduralne miało charakter umyślny czy nie.

• Okresowe kary pieniężne

Prezes UOKiK zapowiada całościowe uregulowanie w Ustawie nakładania okresowych kar pieniężnych.

Zgodnie z propozycją organ będzie mógł nakładać okresową karę pieniężną w wysokości do 5% dziennego średniego obrotu przedsiębiorcy za każdy dzień opóźnienia w wykonywaniu przez przedsiębiorcę nałożonych na niego obowiązków. Będzie to możliwe m.in. w przypadku uniemożliwiania lub utrudniania rozpoczęcia lub przeprowadzenia kontroli albo przeszukania, opóźnienia w wykonaniu żądania lub określonych decyzji Prezesa UOKiK.

3. Program łagodzenia kar (leniency)

Dyrektywa ECN+ przewiduje pełną harmonizację przepisów dotyczących odstąpienia od wymierzenia lub obniżenia kary pieniężnej za zawarcie porozumień ograniczających konkurencję w ramach programu łagodzenia kar. Oznacza to, że Ustawa nie będzie mogła w tym zakresie wyznaczać wymagań bardziej rygorystycznych niż te, wynikające z Dyrektywy.

Niektóre z zapowiadanych zmian mają charakter doprecyzowujący, np. w odniesieniu do progów dowodowych dla uzyskania odstąpienia lub obniżenia kary, informacji, które muszą zostać przedstawione we wniosku leniency czy obowiązków współpracy z organem. Inne proponowane zmiany mają na celu zachęcenie przedsiębiorców do składania wniosków leniency, np. poprzez wyłączenie karalności osób fizycznych za uczestniczenie w zmowach przetargowych na podstawie kodeksu karnego. 

Komentarz

Projektowane zmiany powinny pozytywnie wpłynąć na pewność prawną przedsiębiorców, szczególnie tych, którzy prowadzą działalność w wielu państwach członkowskich. Dotychczasowe różnice w krajowych systemach leniency mogły zniechęcać do składania wniosków o obniżenie lub odstąpienie od wymierzenia kary. 

Wyeliminowanie karalności zmów przetargowych w odniesieniu do wnioskodawcy leniency, może zachęcić przedsiębiorców do korzystania z programu leniency w tego typu sprawach, których skuteczne prowadzenie pozostaje niezmiennie jednym z priorytetów Prezesa UOKiK.

4. Strukturalne środki zaradcze

W nowelizacji Ustawy z 2014 r. wprowadzono możliwość stosowania przez Prezesa UOKiK w sytuacji stwierdzenia praktyk ograniczających konkurencję tzw. środków zaradczych, zarówno behawioranych (określających sposób zachowania przedsiębiorcy) jak i strukturalnych (dotyczących struktury przedsiębiorcy). Przy czym w przypadku środków strukturalnych organ mógł jedynie powierzyć wykonywanie określonej działalności gospodarczej poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym w ramach struktury przedsiębiorcy.

Planowane zmiany mają umożliwić Prezesowi UOKiK zastosowanie dowolnego środka ingerującego w strukturę przedsiębiorcy, a zatem rozszerzenie uprawnień organu w tym zakresie, na wzór tych, posiadanych przez Komisję Europejską. Podobnie jak w obecnie obowiązujących przepisach, środek ten będzie musiał być proporcjonalny do stwierdzonego naruszenia i konieczny do usunięcia jego skutków. Jego nałożenie będzie możliwe jedynie w wyjątkowych okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy inne środki mogłyby okazać się nieskuteczne lub też bardziej uciążliwe.

Komentarz

Uzyskanie przez Prezesa UOKiK uprawnienia do nieograniczonej ingerencji w strukturę przedsiębiorcy nie powinno niepokoić.  Dotychczas, pomimo, że organ od 5 lat posiada możliwość stosowania środków zaradczych, to w żadnej sprawie nie zdecydował się skorzystać nawet z tych mniej inwazyjnych. Również inne organy krajowe posiadające już od dawna szerokie uprawnienia do stosowania środków strukturalnych niezwykle rzadko po nie sięgają.

5. Przeszukania i inne środki dochodzeniowe

W zakresie przeszukań proponowane zmiany zmierzają do usprawnienia procedury m.in. w odniesieniu do lokali mieszkalnych. Obecnie takie przeszukanie prowadzi Policja, a pracownicy UOKiK tylko w nim uczestniczą. Po zmianach, przeszukanie lokalu mieszkalnego będzie przeprowadzane przez Policję i UOKiK wspólnie.

Planowane jest wprowadzenie możliwości kontynuowania czynności kontrolnych w siedzibie UOKiK. Wówczas organ będzie zobowiązany zawiadomić kontrolowanego przedsiębiorcę o terminie czynności, aby umożliwić mu w nich udział. 

Ponadto, w świetle projektowanych zmian organ może w toku kontroli przesłuchać w charakterze świadka m.in. pracownika kontrolowanego przedsiębiorcy. 

Wreszcie przewiduje się doprecyzowanie roli Policji lub innego organu kontroli państwowej w toku kontroli lub przeszukań prowadzonych przez Prezesa UOKiK.

W propozycji znalazły się również postanowienia umożliwiające Prezesowi UOKiK zobowiązanie (pod sankcją finansową) osób fizycznych do przekazania dokumentów lub informacji. Obecnie organ może takie żądanie skierować wyłącznie do przedsiębiorcy.

Komentarz

Z proponowanych zmian na szczególną uwagę zasługuje możliwość kontynuowania czynności kontrolnych w siedzibie UOKiK, istotna w odniesieniu do dowodów w formie elektronicznej np. skrzynek mailowych. Obecnie, w związku z zakwestionowaniem przez sądy takiej praktyki, UOKiK w toku prowadzonych przeszukań musi prowadzić identyfikację dowodów u kontrolowanego przedsiębiorcy. Z perspektywy organu jest to utrudnienie, wymaga bowiem m.in. zaangażowania większej liczby urzędników i specjalistycznego sprzętu do informatyki śledczej; może ograniczać liczbę danych objętych badaniem czy zastosowanych słów kluczy do poszukiwania dowodów. 

Planowane zmiany do Ustawy umożliwią ponownie prowadzenie przez UOKiK analiz w siedzibie organu. Istotna zmiana dotyczy umożliwienia kontrolowanemu przedsiębiorcy uczestniczenia w tych czynnościach, na co uprzednio Prezes UOKiK nie wyrażał zgody. 

A co z gwarancjami procesowymi?

Planowane zmiany przewidują również wprowadzenie pewnych gwarancji procesowych dla przedsiębiorców, co zasługuje na aprobatę, niemniej szczegółowy sposób regulacji nie zawsze jest  zgodny z rekomendacjami prezentowanymi w literaturze przedmiotu. 

I tak, zgodnie ze zgłaszanymi postulatami m.in. przez praktyków prawa konkurencji, proponowane jest kompleksowe uregulowanie ochrony poufności komunikacji pomiędzy przedsiębiorcą-klientem a prawnikiem. Jednakże ochrona ma dotyczyć tylko komunikacji z zewnętrznym prawnikiem, nie obejmując prawników wewnętrznych (in-house). Takie rozwiązanie jest mniej korzystne od dotychczasowej praktyki UOKiK, zgodnie z którą ochroną często objęta była komunikacja ze wszystkimi prawnikami posiadającymi kwalifikacje zawodowe. 

Za właściwe należy uznać uregulowanie w Ustawie przedstawiania przez organ uzasadnienia zarzutów. Obecnie wynika to jedynie z wyjaśnień Prezesa UOKiK. Propozycja przewiduje wyjaśnienie zarzutów oraz przedstawienie informacji o zasadach wymiaru kary pieniężnej w uzasadnieniu do postanowienia o wszczęciu postępowania. Oczywiście w takim momencie przedstawienie ww. informacji jest potrzebne, ale należy się obawiać, czy organ będzie w stanie przedstawić to uzasadnienie na tyle wyczerpująco, aby zapewnić stronom postępowania prawo do obrony. Przykładowo, czy organ w takim uzasadnieniu przedstawi wszystkie istotne fakty oraz dowody, na podstawie których zamierza oprzeć decyzję oraz ustalone w sprawie okoliczności, które będą miały wpływ na wysokość kary. 

Wreszcie istotną gwarancją przewidzianą w propozycji jest wprowadzenie możliwości zaskarżenia postanowienia sądu wyrażającego zgodę na przeszukanie. Propozycja ta uwzględnia rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego uznającego przepisy Ustawy, nieprzewidujące takiej możliwości, za niekonstytucyjne.

Czas na dyskusję nad propozycjami…

Termin implementacji Dyrektywy ECN+ upływa niebawem, bo już 4 lutego 2021 r. Polskiemu prawodawcy zostało zatem niewiele czasu na wprowadzenie zmian (przy czym przyjęcie przez Radę Ministrów projektu planowane jest wg. propozycji na I kwartał 2021 r.). Tym samym wyrażamy obawę o jakość dyskusji dotyczącej zasadności wszystkich zmian i konkretnego brzmienia przepisów, szczególnie z uwagi na ich niezwykle obszerny zakres i doniosły charakter.

[1] Dyrektywa nr 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego.